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就规范层面而言，许可要件并没有修改。

三、上移式流动：部门法宪法化之差异以及法院间的商谈 部门法宪法化的另一个规范流动层面在于宪法将某些原则吸纳到宪法领域（规范上升的流动）、以及将部门法中规定的权利上升为在宪法范围内的权利。宪法化术语也开始成为学界惯用语之一。

例如1789年人权宣言第16条作为平台吸纳和移植欧洲法律价值转化为宪法原则。法国法上宪法与行政法的关系可以从两个层面进行论述：首先是宪法和行政法规范的双向充实和互动补强。[78]换言之，宪法化产生了另外一项悖论：宪法委员会作为宪法化的主要推动者，促进更多主体参与宪法的适用，然而其自身似乎却因此走向边缘。从实践来看，1958年《宪法》类似一个蓄水池，事前审查中，立法草案是否违反宪法规范—尤其是基本权利—宪法委员会都从中寻觅审查基准。此外，其所适用的调和技术将不允许制定明确和可操作的指导原则。

（三）法官之间的互动与对话 当然，作为一个司法机构早于宪法委员会诞生和运行的国家，法国宪法化在司法层面也遭遇了强烈的质疑，部门法宪法化的进程涉嫌侵犯最高行政法院和最高司法法院的独立审判权。[23]正如前述，法国法律的宪法化进程相较德国而言起步较晚。而对于大多数普通利益来说，不存在完全不得剥夺的本质部分，将这些利益完全剥夺一般也不会影响到公民的人格尊严与人格发展，因此它们就只有核心部分和非核心部分的区别。

下位规范完全可以将自己所形成的利益或者法规范外的利益作为惩戒对象，这可以有效增加地方治理的手段。该《条例》设定了吊销机动车驾驶证的处罚措施，但机动车驾驶证这一许可来自于《道路交通安全法》，并非武汉市的《条例》所创设。不过，法规范上的利益在部分情况下会与宪法上的利益存在联结。所以，如果说措施选用权具有创制性，那么这种创制性体现为其将新的违法行为构成要件与已知的法律后果相结合。

而吊销许可证的处罚剥夺的是相对人获得许可证的利益。四、类型化基础上的处罚措施设定权分配 在讨论了处罚措施和处罚措施设定权的分类后，我们进而可以结合两者，研究剥夺不同利益的处罚措施的各种设定权应如何在法源文件之间分配。

廖义男主编：《行政罚法》，台湾元照出版公司2008年版，第53页。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第62页。[16]如《北京市户外广告设施、牌匾标识和标语宣传品设置管理条例》第36条。注释: *北京大学宪法与行政法研究中心研究员，北京大学法学院助理教授。

若各种不同层级的规范性文件都可以设定各类处罚措施，那么《行政处罚法》在其第1条中提出的规范行政处罚的设定的目的将在实质上无法实现。此概念在现代汉语中的含义为使犯错误或犯罪的人受到政治或经济上的损失而有所警戒。但下位法通常在立法程序的严肃性和民主性上不如原规范制定机关，因此也就不宜由下位法来剥夺上位法所创设的利益。参见张翔：民法人格权规范的宪法意涵，《法制与社会发展》2020年第4期，第122页。

但针对三要素说的弊端，新近有学者提出二要素说，将法规范分为构成要件+法律后果两部分。这体现出了明显的同位保留的理念。

（一）措施创设权 如前述，处罚是对利益的剥夺，而拥有措施创设权则意味着权力主体可以将一种新的利益作为剥夺的对象。当然，实践中的趋势确实在某种程度上反映出《行政处罚法》的局限。

[11] 按照所剥夺利益的不同，处罚措施可以分为多种类别。另外，各地的社会信用立法中事实上也创设了不少与空白构成要件结合的处罚措施。[32]沈岿教授认为，公权力主体不同的规范性文件，有权设定失信惩戒的范围不同。在行政权和地方立法权日趋活跃的当代，我们不应继续局限于狭隘的法律保留制度，而应在继承该原则精神的基础之上，寻找更加符合时代特点的保留理论。[29]第三，措施程度设定，即设定运用惩戒工具的程度。完全重要的事务由议会法律独占调整，重要性小一些的事务由法律规定的法令制定机关调整。

比如虽然免于检查未在法规范中被规定，但过高的检查频次事实上会侵害当事人的营业自由并可能带来财产上的损害，影响当事人的宪法上的利益。在同位保留原则中，对利益核心部分的剥夺也需要由形成利益的规范自行规定。

如《甘肃省科学技术奖励办法》第19条第2款规定：甘肃省自然科学奖、甘肃省技术发明奖、甘肃省科技进步奖由省人民政府颁发证书和奖金。在上述三种设定权中最基础的是措施创设权，该权力创造了作为法律后果的处罚措施，不过并不一定同时设定了该法律后果所针对的具体违法行为。

宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。以空白构成要件设定处罚最典型的例子是《行政处罚法》第9条。

当然，在同位保留原则之下，我国现行法律体系宜进行有针对性的调整。目前，不少涉及利益核心部分的处罚已经被刑法所规定，不再属于行政处罚。在这种情况下，同位保留原则也应适用，也即应由与创设措施的规范同位的规范选用这些措施。因此，所谓处罚措施设定权是指针对新的构成要件（或称新的违法行为）设定处罚。

违法行为与处罚措施是一个完整规范的两个部分，处罚措施属于规范的法律后果，而应受惩戒的违法行为则属于法规范的构成要件。这一规定将财政资金以奖励的形式分配给符合条件的科技人员，事实上为这一群体提供了新的利益。

此外，虽然《行政处罚法》第14条第2款只允许地方政府规章设定警告、通报批评或者罚款的行政处罚，但《行政许可法》第15条第1款授权省、自治区、直辖市人民政府规章设定临时性的行政许可。例如，名誉和财产都是公民的宪法上的利益，但是剥夺名誉和财产的处罚若只有宪法或法律才能规定，则大多数地方性法规和规章均无必要制定。

所以，根据宪法，剥夺基本权利等宪法上的利益的措施只能由宪法设定或经宪法授权设定。[29]如《南宁市停车场管理办法》第43条：违反本办法第二十三条第三款规定，擅自引导他人占用道路停车的，由公安机关交通管理部门或者城市管理行政主管部门按现场泊位数处以每泊位500元以上2000元以下罚款。

参见沈岿：论行政法上的效能原则，《清华法学》2019年第4期，第18页。这些利益在一般情况下并没有通过规范被直接授予给社会主体，它们只是法规范在规定其他事项时使当事人间接获得的利益，故属于行政权作用下的反射利益，而非规范上利益。[50]地方性法规、规章乃至规范性文件并非不能创设新的处罚种类，只要该措施剥夺的利益不是上位规范所形成的即可。如只有有权设定行政许可的法规范才能限制或剥夺资格。

若我们承认由某个层级的规范性文件创设的处罚原则上还是应当由与其同级的规范来选用，那么当这种选用权被下放时，获得授权的主体应在权限上有所限制：其要么不具有行使权力的全部自由，要么不能行使授权主体全部的权力。这意味着住宅自由可以接受合法的影响，而影响住宅自由的权力按照一般理解被授予给了法律。

宪法理论上认为，对这种无保留的基本权利的限制来自于宪法本身。[22]参见赵宏：限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理，《法学家》2011年第2期，第159页。

[5]已有学者提出禁入措施的设定需受到限制。如许多地方性法规增加了限制高消费这一措施。